Fuentes del Derecho Internacional

No resulta sencillo dar una definición certera y completa de que se entiende por fuente. Por ello hacer la distinción entre fuentes materiales y fuentes formales me parece los más conveniente a los fines de una mejor comprensión del tema.

Por fuente material entendemos a aquellos factores ideológicos, históricos, morales, religiosos, culturales, políticos, etc, que influyen en la creación y el contenido de una norma.
Que se haya sancionado nuestra constitución en 1853 y no en 1772, tiene una explicación lógica. Antes de 1816 no habíamos declarado nuestra independencia. Que esa constitución básicamente buscara defender las libertades personales y la propiedad privada, tampoco es casual. Muchas cosas tuvieron que suceder, para que recién en 1949 tuviéramos una constitución social. 

De esto hablamos cuando nos referimos a las fuentes materiales. Para saber por qué tenemos determinadas normas y no otras, debemos buscar precisamente allí... en las fuentes materiales.

Ahora bien, las fuentes formales vienen a plasmar la manera en que esas fuentes materiales se transforman en normas jurídicas.

Que la sociedad considere que aquel que roba a mano armada merece una pena, nace por una determinada concepción de lo que creemos que esta bien y lo que no, pero es la fuente formal la que tipifica a esa conducta como ilícita y le atribuye determinada sanción.


La mejor manera de abordar las fuentes formales del Derecho Internacional Público, creo que es haciéndolo a través del artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, por ser este órgano judicial, el más importante dentro de nuestra materia.


Artículo 38 del estatuto de la Corte

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;

c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

Al suceder diferencias entres los estados sobre determinada problemática, lo que corresponde es consultar si sobre ese tema, hay un tratado firmado entre las partes. En el derecho interno, el contrato regula las relaciones jurídicas que surgen entre los sujetos, lo mismo se aplica en el ámbito internacional ( a través de los tratados)

Si aparecen diferencias entre Chile y Argentina sobre cuestiones limítrofes, se debe consultar el tratado firmado entre estos estados, para conocer cuáles fueron los compromisos asumidos.

No se debe ser ingenuo y creer que los tratados solucionan todo, pero no pueden dejarse de lado al momento de dirimir una cuestión, si esta misma fue reglada de manera valida y previa por las partes. Una postura contraria, no haría mas que deslegitimar, invalidar todo acuerdo preexistente.Cosa que atentaría contra la existencia misma del derecho.

El segundo inciso, menciona a la costumbre Internacional. Cuando el derecho admite a la Costumbre como medio idóneo para resolver determinada controversia, lo hace avalando  aquellas practicas reiteradas con conciencia de obligatoriedad.

Entonces, por Costumbre entendemos que son aquellas conductas reiteras en el tiempo, sobre las cuales las partes asumen su carácter obligatorio.

Por Principios Generales del Derecho, podemos decir que son criterios que expresan una forma determinada de comportamiento humano, entendida como la correcta.
Son criterios interpretativos que se pueden utilizar para resolver situaciones que requieren una solución legal. Ayudan a crear e interpretar el derecho.

Ejemplos dentro del Derecho Internacional, tenemos a la buena fe, pacta sunt servanda, el no enriquecimiento sin causa, entre otros.

Es preciso el estatuto de la Corte, al otorgarle el carácter de fuente auxiliar tanto a la doctrina como a la jurisprudencia. Esto nos lleva a decir que la idea es que se apliquen de forma complementaria a las fuentes principales.

Por ultimo, el termino  ex aequo et bono, se refiere a la equidad. No se da una definición o alcance de este concepto. Por lo tanto quedaría a interpretación de la corte o las partes la significación del mismo.
Sí, se deja de manifiesto, que esta fuente solo se podrá aplicar en el caso que quienes dirimen una cuestión ante este tribunal internacional, así lo decidan.

Entonces, al momento de dirimir una controversia, la Corte va a fallar de acuerdo a las fuentes mencionadas en el artículo analizado.